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La dimensión alcanzada por el fenómeno migrante en las últimas décadas está obligando a una necesaria creación, actualización y mejora de la normativa existente. La diferencia entre si un migrante sin referentes familiares es menor de 18 años, y por tanto debe ser declarado en desamparo y corresponde asumir ex lege la tutela del mismo, o sobrepasa la mayoría legal de edad, quedando por tanto de manera irregular en el territorio -y pudiendo ser internado en un centro de internamiento de extranjeros (CIE) y, en su caso, expulsado-, es clave para resolver el futuro de estas personas.

En este sentido, con el fin de evitar que una persona mayor de edad se hiciese pasar -en fraude de ley- por menor para entrar en el sistema de protección de la infancia, si la persona afirmaba ser menor de edad y carecía de documentación acreditativa, o, incluso, si la tenía pero la fiscalía tenía igualmente dudas de la minoría de edad, se ordenaban pruebas médicas oseométricas (muy criticadas en su momento por no tratarse de un estudio multidisciplinar, sino de meras pruebas radiológicas que miden la maduración ósea de la muñeca o, en el mejor de los casos, de la dentadura y la clavícula).

Es decir, que argumentando indicios, se ordenaban pruebas ignorando un documento internacional como es un pasaporte, lo cual generó la lógica polémica que resolvió en varias sentencias el Tribunal Supremo, sentando jurisprudencia. En base a la misma, en 2015 se reforma el sistema de protección a la infancia y la adolescencia y se establece la necesidad de criterios justificados para solicitar las pruebas, la obligación de realizar un juicio de proporcionalidad que ponderase adecuadamente las razones de la ‘no fiabilidad’ de un documento acreditativo de la edad.

¿Quién debe determinar la autenticidad de un pasaporte?

Sin embargo, como viene denunciando desde hace años Vicente Cabedo, director de la Cátedra de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València (UPV) y actual presidente de la Red de Universidades por la Infancia y Adolescencia -entidad creada y liderada hoy en día por la UPV, y que aglutina actualmente a 29 universidades -, “el problema es que sigue siendo la fiscalía la que realiza dicho juicio de proporcionalidad para ponderar las razones por las que considera que un documento como un pasaporte es falso. Lo garantístico es que sea un juez el que realice esa ponderación y sea el órgano competente para determinar la edad”.

En este contexto, el reciente Anteproyecto de Ley de Evaluación de la Edad recoge este planteamiento, siendo el juzgado de primera instancia de familia el órgano jurisdiccional competente al que la norma le atribuye la determinación de le edad, decisión que el profesor Cabedo, en el marco de las aportaciones realizadas por la Red durante el trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto, consideró adecuada por tratarse de una cuestión civil, siendo este un órgano jurisdiccional especializado.

El problema, que tanto en las aportaciones de la Red como el posterior informe del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) resaltan, es que el referido Anteproyecto también atribuye esta competencia a los juzgados de menores en los casos de personas detenidas por la presunta participación en hechos delictivos que aleguen su minoría de edad.

A este respecto, ambas instituciones se muestran críticas por la ausencia de justificación de la atribución de la competencia a los juzgados de menores. El CGPJ cuestiona que el prelegislador no descienda a examinar otras alternativas, como la consistente en atribuir la competencia del juez de instrucción, mientras que la Red va más allá, incidiendo el profesor Cabedo en la lógica de que sea “un juez de familia, que, en principio, además, está más capacitado, quien resuelva una cuestión prejudicial como es si esa persona es menor o no, para posteriormente determinar la responsabilidad penal. De hecho, atribuirle al juez de menores esa cuestión prejudicial requiere la modificación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que necesita de mayoría absoluta en el Congreso para ser modificada, lo cual dificulta aún más el proceso”.

Al margen de esta discrepancia en cuanto a la alternativa de atribución del órgano jurisdiccional competente -relevante, en todo caso-, el “extenso y excelente informe del CGPJ” corrobora la gran mayoría de aportaciones realizadas hace un año por la Red de Universidades por la Infancia y la Adolescencia en el trámite de audiencia e información pública del Anteproyecto de Ley de Evaluación de la Edad.

Errores, imprecisiones e indeterminaciones

Dichas aportaciones son, fundamentalmente, “la corrección de errores, imprecisiones e indeterminaciones” existentes en el Anteproyecto, “comenzando por la misma denominación de la norma”. Como explica Cabedo, y refrenda el CGPJ, “no se entiende la razón de utilizar el término “evaluación” cuando siempre, tanto la normativa como la doctrina y la jurisprudencia, han aludido al término determinación”.

Para concluir, cabe destacar, en definitiva, que la corroboración del CGPJ de las aportaciones de la Red no hace sino evidenciar y fortalecer la consideración de la misma como referencia del ámbito